论外商投资仲裁中的几个法律适用问题

本文以国际条约、国内立法、仲裁实践为基础，就外商投资仲裁协议的法律适用、当事人意思自治、当事人未选择时的法律适用以及仲裁程序的法律适用等四个方面论述了外商投资仲裁法律适用的有关规则，以为我国的外商投资仲裁工作提供参考意见。

[关键词] 外商投资仲裁 法律适用

随着国际间经贸交往的日益频繁，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。近年来，发生在中外投资者之间的投资争议，尤其是中外合资经营企业合同争议逐渐增多，其中大多数通过仲裁加以解决。这类外商投资领域的仲裁亦称外商投资仲裁，是解决中外投资争议的法定形式之一。外商投资仲裁的法律适用，是指在外商投资仲裁中，适用何种法律来判定外商投资仲裁协议的有效性、外商投资仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。外商投资仲裁中，法律适用不仅是一个很重要的问题，而且是一个很关键的问题，它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。就此，本文对外商投资仲裁中几个法律适用问题进行分析。

一、外商投资仲裁协议必须适用中国法问题

根据合同法第一百二十六的规定和有关外商投资企业专项法律的规定，中外合资经营企业合同争议的解决必须适用中国法，因此，国内学者大都认为这类问题争议的解决自然必须适用中国法律，并不产生外国法适用问题。然而，笔者认为，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一。在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。因此，为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题。

二、对当事人选择适用法律的理解

在国际商事合同的法律适用问题上适用当事人意思自治原则，已经得到世界各国的公认。目前这一原则也被广泛地适用于解决各种国际商事仲裁协议的法律冲突问题。无论外商投资合同中的仲裁条款，还是争议发生后当事双方达成的仲裁协议书，就其本质上说，仲裁协议都是一项独立的契约或合同。根据各国合同法的基本原则，一般都允许国际合同的当事人选择该合同应适用的法律。当然，此项选择也要受到一定的限制，如不得违反有关国家的强制性法律规定。但不管怎样，允许当事人选择仲裁协议应适用的法律，应该作为一条基本原则适用。
需要强调的是，仲裁条款适用的法律不一定就是主合同适用的法律。因为仲裁条款不同于合同中的其他条款，它是独立于主合同的一个单独合同，并且许多国家的法律和仲裁机构的仲裁规则也是这样认定的，主合同的无效并不自然导致仲裁条款的无效。因此，我们这里讲的适用当事人选择的法律，指的是外商投资仲裁协议当事人就该协议的内容、形式等选择适用的法律。1958年纽约公约第5条1款规定的由于仲裁协议无效而拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由中的法律标准之一，即为仲裁协议当事双方共同选择的该协议应适用的法律。

三、缺乏当事人选择时的法律适用

在仲裁当事人未选择应适用的法律时，仲裁员或仲裁庭如何确定案件应适用的实体法呢?对此在理论和实践中有许多不同主张和作法。这些不同主张和作法概括起来可分为两类。第一类主张和作法是由仲裁员先选择冲突规范，然后再根据冲突规范确定实体法。与此不同的另一类作法则是由仲裁员直接确定实体法而不再依据冲突规范。这就是所谓一步到位的办法。第一类主张和方法是较为传统的做法。这种作法实际上导致了双重的法律冲突和法律选择，这样增加了仲裁员的工作任务，不符合仲裁及时便捷的特点。笔者认为，在当事人未选择应适用的法律时，应适用仲裁员认为适当的实体法。由于仲裁协议就其本质属于合同的一种，因此这一规定也适用于涉外仲裁协议的适用法律。我国《合同法》第126条第1款也有相关的规定，即“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 因此，在当事人未选择适用法律，又未约定仲裁地时，我国仲裁庭和法院也应按最密切联系的原则来考虑仲裁协议的法律适用。此外，在当事人未作约定，又无法确定仲裁地的情况下，应当主要考虑仲裁协议当事人的国籍或营业地、仲裁协议的签订地、当事人选择适用合同法律所在地国的法律等，作为与仲裁协议有最密切联系的法律。同时，还要考虑法院地国家的法律，因为以何种因素作为连结点确定仲裁协议的准据法，最终要由法院来决定，法院地法将会是本国法院较为容易和愿意适用的法律。

四、仲裁程序的法律适用

仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”或“仲裁法”，是指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则。当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”趋向。因此，笔者认为，我国外商投资仲裁程序法原则上适用仲裁地法,但也要根据国际经贸关系的最新发展作出适当的调整。
参考文献:
[1]周成新:外商投资合同争议若干问题初探.法学评论,2003，（3）
[2]温树斌:论国际商事仲裁协议的法律适用规则.法学论坛，2000,（2）
[3]张潇剑:国际私法论.北京大学出版社,2004

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