涉外劳动关系管理中的法律问题

涉外劳动律师认为,涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。正确认定涉外劳动关系,对解决涉外劳动争议仲裁及涉外劳动诉讼有重大意义。涉外关系可以分为以下几类:外国用人单位雇用中国人在外国工作、外国用人单位雇用中国人在中国工作、外国用人单位在华代表处雇用外国人在中国工作、中国用人单位雇用外国人在外国工作、中国用人单位雇用外国人在中国工作、中国用人单位雇用中国人在外国工作而形成的劳动关系等。

根据我国《劳动法》第二条的规定,在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。《劳动合同法》第二条同时规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。根据上述法律规定,只有在我国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系才受我国劳动法律法规的约束,只有中国境内的用人单位(即在我国境内按我国法律法规依法成立的用人单位)依法与外国人之间形成的劳动关系才受我国劳动法律法规的规范。

我国《劳动法》及《劳动合同法》均没有对涉外劳动关系做出明确规定,现行有效的规章包括由劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》(劳部发[1996]29号),以及由劳动和社会保障部2005年颁布的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(劳动和社会保障部令第26号),分别针对外国人和台港澳居民在中国大陆就业做出规定。

(一)办理合法用工手续是涉外劳动关系成立的前提


我国对境外人员在我国境内就业实行严格的准入制度,因此境内用人单位招用外国人或台港澳居民并建立劳动关系与招用其他员工的不同之处在于,用人单位录用外国人或台港澳居民为其职员时,必须要求被录用者办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》,未办两证而用工的,属于违法用工,双方所签订的劳动无效,双方之间的关系不属于劳动关系,不受劳动法律法规的调整。

根据《外国人在中国就业管理规定》,用人单位聘用外国人的,需由用人单位向有权核准机关办理就业许可,并由外国人申请《外国人就业证》后,用工方为合法。用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。未取得居留证的外国人,在中国留学、实习的外国人及有职业签证的外国人的随行家属不得在中国就业。

同时,凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证:

1、由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人。

2、持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》,从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。

3、经文化部批准持有《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书,入境后凭职业签证及有关证明直接办理就业证:

(1)按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定,执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人;

(2)外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

就业许可证的核准办理机关为用人单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门。

对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位,由公安机关按外国人入境出境管理相关法规处理。因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的境外人士,用人单位有权解除劳动合同,劳动部门应吊销就业证。

(二)境外人士非法就业纠纷的性质及处理程序


对于未办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的境外人士,如果其与用人单位不存在合法劳动关系,那属于什么法律关系呢?一般认为,两者形成的是劳务关系,并属于劳动关系中的雇佣关系,用人单位作为雇主,境外员工作为雇员,双方的纠纷按普通民事纠纷处理。

从程序上说,未办理合法用工手续的境外人士与用人单位发生的纠纷是否应当按劳动争议来处理,过去实践中存在不同的做法。例如,1997年上海市高院发布的《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第六条规定:“外国人和港、澳、台人员未经批准,擅自就业发生纠纷的,劳动争议仲裁委员会和人民法院均不予受理。”这样的做法实际上让当事双方求告无门,找不到权利救济的途径,违反“法院不得拒绝裁判”的基本原则。因此上海高院民一庭在2002年2月6日发布了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》对此做出了纠正,在该文件中,在回答“未领取就业证的国(境)外自然人,与本市用人单位之间形成劳动关系,发生劳动权利义务内容争议的,是否作为劳动争议案件”时,法院认为,此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的,目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。

但笔者认为,非法就业的境外人士与用人单位之间的虽为无效劳动合同,不属于劳动关系,但劳动合同无效或不属于劳动关系并不等于不能按劳动争议规定的程序处理。《劳动合同法》第二十六条规定了几种无效劳动合同的情形,包括以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同等情形,最常见的就是劳动者伪造学历和经历等,这类案件均可作为劳动争议案件处理。另外,非法使用童工也属于无效劳动合同,但并不影响双方的争议作为劳动争议受理,因此,因劳动合同无效而产生的劳资纠纷并非一定不属于劳动争议。

另外,境外人士非法就业产生的纠纷,是否导致劳动合同无效,需要仲裁机关或人民法院做出实体处理,而是否作为劳动争议处理是程序上的问题,以实体问题来确定受理程序,是一种本末倒置的做法。同时,《劳动争议调解仲裁法》第二条也规定,因确认劳动关系而发生的争议属于劳动争议的处理范畴,直接为这类纠纷作为劳动争议处理提供了法律依据。其实,非法就业的外国人与用人单位之间的纠纷,涉及的是劳资双方的权利义务关系,争议的内容与普通劳动争议也并无分别,且劳动者与用人单位同样也是被管理者与管理者的关系,交由劳动仲裁机关先裁后审,有利于解决纠纷,及时化解矛盾,同时适用劳动争议有关举证的规则,也有利于查清事实,公平合理处理案件。

(三)涉外劳动关系的注意事项


1、外国人劳动合同期限不得超过五年

根据《外国人在中国就业管理规定》的规定,用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同,双方劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满后可以续订,续订应履行同样的审批手续。因此,如果双方劳动合同约定的期限超过五年的,将有可能无法获得就业许可。

2、个体经济组织和公民个人不得聘用境外人士

《外国人在中国就业管理规定》同时还规定,禁止个体经济组织和公民个人聘用境外人士。而根据《劳动合同法》第二条规定,个体经济组织也属于用人单位的类型,同时,《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》也规定:“本规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和解雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织(以下简称用人单位)。”可见,对于聘请外国人,国家规定了更为严格的主体资格。

3、境外人士的社保问题

对于台港澳居民的社会保险问题,《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》已有明确规定,可以像内地居民一样参保,但具体实施办法需要各地出台相应细则。而外国人参加社会保险问题,国家目前尚没有统一的规定,部分省市已经尝试为外国人办理社会保险,比如天津市和江苏省等,各用人单位应按本地政府的要求为外国人建立社会保险帐户。

(四)外国公司或机构驻中国办事处用工问题


值得注意的是,目前还有一类涉外用工,即外国公司或机构在中国的办事处的用工问题。外国公司是指按境外法律在境外登记设立的公司法人,而外国机构是指按境外法律在境外登记设立的非公司法人的组织,包括律师事务所、会计师事务所、非政府组织等。

根据我国法律的规定,该类主体不具备合法用工资格,不能成为我国劳动法律法规意义上的用人单位,因此,其用工应通过派遣的形式,由具有涉外人事代理服务的机构与劳动者签订劳动合同,再由该机构派遣到该类办事处工作。不符合前述用工程序而直接用工的,双方签订的劳动合同无效。