深圳涉外劳动律师

深圳飞行员辞职或被辞退律师深圳涉外律师网代理飞行员辞职退工及培训费赔偿等纠纷的谈判、调解、劳动仲裁及法院诉讼。深圳涉外劳动律师团队在飞行员辞职的劳动纠纷处理方面具有丰富的实战经验,先后成功代理了多名飞行员的辞职退工的劳动纠纷案件,并得到了媒体的高度关注,深圳飞行员劳动纠纷律师就飞行员的辞职问题曾多次接受了媒体和记者的采访,并提出了一些独到的观点。

下面转发一个有关飞行员辞职或被辞退的法律规定。

涉外劳务合同涉外劳动律师工作的一项重要内容是涉外劳动业务。当前,劳动力的跨国流动已经成为一种国际现象,随着我国劳务输出的不断发展扩大,涉外劳务纠纷也越来越多。如何去防范、减少和解决这种涉外劳务纠纷,已经成为输出入国所共同关注的问题。

从涉外劳务本身来看,劳动力短缺的国家,通过输入外劳,可以避免生产的停滞和下降,促进经济的发展,劳动力富余的国家通过输出劳动力,不仅可以改善本国的就业状况,还可以扩大外汇收入的来源。

涉外劳动律师本文指导您在深圳劳动纠纷案件中如何选择涉外劳动律师. 法律规定,当事人可以委托一至二名代理人参加劳动仲裁活动。委托他人参加劳动仲裁的,当事人必须向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的委托书,委托书应当明确委托事项和权限。下面介绍一些劳动仲裁委托代理人要注意的事项;

1、当事人委托代理人参加仲裁活动的,由劳动争议仲裁委员会对代理人资格进行审查。

2、职工当事人委托并特别授权代理人参加仲裁活动的,除经劳动争议仲裁委员会批准的以外,本人仍应出庭参加仲裁庭审。

3、当事人可以委托一至二名代理人参加劳动仲裁活动。委托他人参加劳动仲裁的,当事人必须向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的委托书,委托书应当明确委托事项和权限。

竞业限制协议争议基于竞业限制的争议处理引发的问题:用人单位与劳动者能否在竞业限制协议中约定争议处理的程序?  对于这一问题,同样有不同的观点。

第一种观点认为,由于竞业限制是以劳动关系为基础,且在劳动关系存续期间签订的,因而有关竞业限制的争议属于劳动争议,适用“一调一裁二审”的法定处理程序。

第二种观点认为,在劳动合同中约定竞业限制条款的,无需另行约定争议处理方式;如果单独签订竞业限制协议的,可以对争议解决方式作出约定。

第三种观点认为,当事人可以在竞业限制协议中明确约定以仲裁或者诉讼处理,并且可以进一步约定具体的仲裁机关或者管辖法院。

竞业限制新用人单位基于竞业限制的责任承担引发的问题:在竞业限制纠纷中,劳动者所在的新的用人单位是否应当承担责任?  对于这一问题,有学者认为,新的用人单位不应当承担责任,理由是:除法定竞业禁止义务外,竞业禁止义务都是根据竞业禁止协议产生的,该义务只能约束协议的当事人,当竞业禁止的义务人违反不竞业义务,自营或参与他人经营同类营业时,从事同类营业的企业不论其对义务人的违约行为是否明知,都不应承担或连带承担违反竞业禁止义务的法律责任。

如果权利人提起的竞业禁止违约诉讼的结果与该企业存在利害关系,可将其作为第三人,但不能作为承担连带责任的共同被告,深圳劳动律师认为,对于这一问题应当分情况讨论:

第一,劳动者违反竞业限制协议,新用人单位如果不知道劳动者与原用人单位签订有竞业限制协议的,新用人单位因无过错不应该承担竞业限制责任,同时,按照合同法的原理,合同只能约束合同的相对方,第三人在没有参与合同制定的情况下,要求第三人承担合同责任没有法律依据,即便原用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定了新用人单位的责任,亦不能拘束新用人单位。

竞业限制违约责任基于竞业限制的责任竞合引发的问题:竞业限制的违约责任与侵权责任竞合时应当如何处理?  学界普遍承认,一方违反竞业限制协议,会导致违约责任与侵权责任的竞合。竞业限制的违约责任与侵权责任的竞合,是指一方当事人违约时,不仅造成了对方的合同权利的损害。违反了约定义务,而且还侵害了对方的人身或者财产,造成了对方财产权等合法权益的损害,违反了法定义务,受害人既可以提出违约之诉,也可以提起侵权之诉。

竞业限制的违约责任与侵权责任的竞合,主要表现在以下两种情形:一是劳动者违反竞业限制义务,同时侵犯用人单位的商业秘密;二是用人单位不合理地限制劳动者就业时间、行业、地域,或者支付的补偿金显失公平,违反公平合理、诚实信用的合同义务,侵犯了劳动者的就业权、择业自主权。由于这种竞合导致两种责任在性质上、程序规则上、时效上、举证责任上、承担责任的方式上、对第三人的约束力上等方面存在明显差异,因此,当事人是依据违约提起劳动争议,还是依据侵权提起侵权之诉,将产生不同的法律后果。

竞业限制违约金基于竞业限制的违约后果引发的问题:劳动者承担违约金与承担损害赔偿能否同时适用?    对于这一问题,学界有不同观点。一种观点认为,违约金的约定和损害赔偿数额的约定只能选择一种,不能在合同中同时约定。另一种观点则认为,二者可以同时约定。民法通则第一百二十二条和合同法第一百一十四条部允许当事人同时约定违约金和损害赔偿数额。如果约定的赔偿数额过低,而不允许当事人同时约定违约金,则可能不足以完全弥补当事人实际遭受的损失,因此,允许当事人再约定损害赔偿数额是十分必要的。

深圳劳动律师赞成后一种观点。至于当违约金与以实际损失为限的损害赔偿责任并存如何适用的问题,一种观点认为,违约金应当相对独立,更多体现违约金的惩罚性。典型代表是上海市劳动保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》的规定:“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的,劳动者应当按双方约定承担违约金;约定的违约金数额低于实际损失,用人单位请求赔偿的,劳动者应按实际损失赔偿。”

第二种观点认为,应以实际损失为标准调整违约金的高低,更多体现违约金的补偿性。这一观点体现于合同法第一百一十四条第二款的规定:”约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

竞业限制解除基于竞业限制的违约原因引发的问题:用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的,劳动者是否仍然负有竞业限制的责任?  对于这一问题,英法判例有不同的回答。英国判例长期以来就明确:雇主滥用职权解除劳动合同,不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。法国判例最初的态度与英国的一致,只是到了上世纪70年代发生了转变。

法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为,在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下。即使是不正当解雇,雇员也要履行非竞争条款。这就是说,只有两种例外情况可以不履行:一是当事人书面约定不履行;二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决,法国学术界存在争论。赞同者认为,雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事,前者是违反法律的行为,而后者则是信守诺言的行为,前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为,合同的履行必须坚持诚实信用原则,雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现,因而他也应失去在该条款上的债权,要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。客观地讲,这一问题确实有一个选择取舍的考虑.是优先保护个别劳动者的劳动权,还是优先保护用人单位的利益?

深圳劳动律师认为,应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据,优先保护劳动者的就业权利。

主要理由是:首先,劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的,与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的,再限制劳动者在同行业就业,对于劳动者而言无疑是进一步的伤害,这与劳动合同法以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。

其次,在劳动合同关系的订立和履行中,诚信原则应当得到遵守,这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的,企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者,也就无权要求劳动者履行约定义务,这也体现了公平原则。

再次,在劳动关系中,劳动者相对企业而言总是处于弱势地位,解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益——劳动权、生存权,在这一问题上如果加重企业方的责任,有利于限制企业滥用解雇权,减少劳动纠纷,促进劳动关系稳定。

竞业限制违约责任基于竞业限制的违约责任引发的问题:劳动者承担违约责任后,是否仍然需要继续履行竞业限制?对于这一问题,基本形成三种观点:第一种观点认为,继续履行竞业限制与违约金不可同时适用。主要理由是,劳动者支付的违约金相当于原用人单位对其支付的经济补偿金数额,因此应当免除其再受竞业限制的约束。

第二种观点认为,继续随行和支付违约金可以同时适用。主要理由是,履行竞业限制义务与支付违约金并不冲突,两者可以同时行使,也可以先后行使。劳动者支付了违约金后,如果仍在竞业限制期限内的,应该继续履行竞业限制的义务。

第三种观点认为,支付违约金后就不再负担竞业限制的义务,但在特殊情况下,为了用人单位的重大利益,可以要求用人单位继续履行不作为的义务。

竞业限制解除竞业限制的实质,是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予其的一项权利。作为权利的享有者,用人单位有权行使该项权利,也有权放弃该项权利。

竞业限制协议的本质属于合同。按照合同法理论,合同通常自成立时生效,但为了应对不断变化的情况,也可以对合同生效设立一定的条件,竞业限制协议通常是附生效期限的合同,一般是把劳动者离职的日期作为竞业限制协议生效的日期。在竞业限制协议生效前,由于经济生活和用人单位情况的变化,原来用人单位认为需要保护的商业秘密和与知识产权有关的保密事项不需要再保密了,用人单位当然有权解除竞业限制协议。在竞业限制履行过程中,由于客观情况变化或者其他原因,用人单位放弃要求劳动者履行竞业限制,从而恢复劳动者自由择业的权利,于法理而言并无不可。

但是,用人单位应当提前书面告知劳动者。提前告知的时间和告知的形式,劳动合同法并未作出规定。笔者认为,为公平起见,用人单位应当至少提前一个月以书面形式告知劳动者,以与劳动合同法规定的关于解除劳动合同时用人单位应书面通知的义务相一致,否则不产生解除的效力。对于这一问题,我国有些地区如北京、上海已有规定,可以作为参考。这里还可以引申出另外一个问题,用人单位与劳动者协商解除劳动合同的,劳动者是否仍然负有竞业限制义务呢?

竞业限制与经济补偿基于竞业限制的履行过程引发的问题:竞业限制条款生效后,用人单位未依约支付经济补偿费,劳动者享有什么权利?  我国劳动立法设立劳动者竞业限制义务的同时要求用人单位支付经济补偿金,其目的是平衡劳动者与用人单位之间的利益、竞业限制对职工的自主择业权形成了一定限制,用人单位就此应当给予合理的经济补偿。

从法理上讲,竞业限制生效后,双方必须按照约定如实履行。如果用人单位不支付或者拖欠经济补偿,即属于迟延履行,是违约行为。对劳动者而言,无论其享有的是同时履行抗辩权还是先履行抗辩权,一方违约并不能导致竞业限制协议无效,但劳动者可以要求用人单位继续履行,按约定支付经济补偿费。另外,由于用人单位不按合同规定支付劳动者经济补偿费,属于违约在先,此时,双方签订的竞业限制协议对劳动者不再具有约束力,在此情况下,劳动者有权解除竞业限制协议。

商业秘密保护我国反不正当竞争法中的商业秘密是指”不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息”。这一定义无疑有助于区分商业秘密与一般的信息资料,商业秘密可以是专利、特殊工艺或配方、营销策略、客户名单等单位所特有的重大经营信息。

但是,具体应用到分析一个劳动者所具备的知识和能力中哪些是商业秘密,哪些不是,则显得过于原则和宽泛。英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类;客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息,

属于企业的所有权范围;主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力,不属于企业的合法利益范畴,不应当属于竞业限制的范围。法国判例更多的是考察雇员掌握的知识、信息、技能或经验在重新就业时是否应当被竞业限制,从而间接地回答如何判断雇员是否掌握原雇主的商业秘密的问题。

在职竞业限制我国关于在职期间竞业禁止的规定可见于公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中,多以商法、公司法规定的董事、经理等高级管理人员最为典型。

劳动法及劳动合同法并无在职期间竞业禁止的强制性规定,因此,就在职期间竞业限制而言,似乎可以解读为立法将该事硕规定为双方可以约定的内容。然而,在法学理论上,劳动者在职期间的竞业限制义务被认为是基于诚实信用原则而产生的忠实义务的一部分,一般情况下不会影响其就业和生存权,明确规定劳动者在职期间的竞业限制义务并无不妥。

其优点在于:

(1)明确双方的权利义务,能够强化劳动者在职期间的维护用人单位合法利益、避免或减少对用人单位利益损害的法律意识,提高劳动者的职业道德素质和守法观念。

(2)客观上可以减少包括泄露(无论主观上劳动者是基于故意还是无意)行为在内的劳动者对用人单位利益的损害概率,使得用人单位有信心增加人力资本的投入,不断提高劳动者的劳动技能和职业操守,增强劳动合同双方的人格互信,有助于和谐的劳资关系和优秀企业文化的形成,从而不断提高企业的市场竞争力,形成良好的市场竞争秩序。

竞业限制的适用涉外劳动律师认为, 劳动者对企业负有忠实义务,但该义务的存在并不意味着所有劳动者均负有竞业限制的义务。忠实义务与竞业限制条款的适用对象不同:忠实义务对全体职工有约束力;而竞此限制条款只能适用于部分职工,即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

对于竞业限制,国际上的通行做法是由当事人协商约定并作为劳动合同的附件,或者由劳资双方团体在集体协议中约定。因为我国目前没有实施得力的集体谈判制度,劳动者和单位之间的约定往往因为劳动者的弱势地位而使劳动者被迫接受。

因此,笔者认为,如果将单位的全部职工都纳入到这一条款中,就违反了设立竞业限制这一制度的初衷,直接侵犯了绝大多数劳动者的劳动自由权。对于不必要予以竞业限制的职工,即使订立了该条款(往往职工被迫接受),也应当认定有关竞业限制的约定无效,从而维护劳动者的择业自由和生存权。需要注意的是,关于如何界定高级管理人员、高级技术人员的问题,劳动合同法并无明确具体的规定,

竞业限制条款效力对于这一问题,理论与实务上存在有效说和无效说两种观点。深圳律师对此问题有些看法需要与大家探讨.

持有效观点的主要理由大致为:第一,简单地根据有无经济补偿金来认定竞业限制条款的效力问题,不仅违背了立法的本意和初衷,使企业处于两难境地,要么愿意承担支付经济补偿金的后果,要么面临商业秘密被不正当公开的风险,人为地增加了企业保守商业秘密的成本支出,不符合成本效益原则。更重要的是,这种做法与诚实信用原则所倡导的宗旨格格不入,损害了社会公平和法律正义。第二,英国判例认为,竞业限制协议是否有效,只是根据其是否有合理性加薪判断,不涉及补偿问题。第三,竞业限制订立与履行是两个不同的问题。

持无效观点的理由认为,基于权利义务的对等,用人单位必须给予劳动者一定的经济补偿,如无约定,则协议无效。笔者持此观点。除上述理由之外,其法律依据为劳动合同法第二十六条之规定,即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。竞业限制协议本质仍然属于合同范畴,具有合同属性。合同条款应当公平,任何一方不能只享有权利而不承担义务,否则即违反了契约自由和公平原则。因此,对于未约定竞业限制补偿的协议,应当参照上述法律规定认定其无效,以保护劳动者的就业权和生存权。实际上,国外立法也有这方面的规定。当然,这里会产生—个学者普遍关心的问题:如果竞业限制协议中没有约定经济补偿,但劳动者在离职后又履行了该协议,由于协议认定无效,是否会导致劳动者将无相应的合同基础去向用人单位主张经济补偿及违约金?这一忧虑不无道理。